FILOSOFÍA DEL DERECHO Y MEDIACIÓN - escrito por Flavia Lorena Pereyra

“…Como es arriba es abajo, como es adentro es afuera…” - Principio de Correspondencia.

Este artículo intenta abordar a la mediación pre judicial, como una ciencia social que es parte de la ciencia jurídica o del derecho y me gustaría asimismo poder entrelazarla con la filosofía del derecho.

Comienzo manifestando que la filosofía del derecho tiene como objeto de reflexión una visión global del fenómeno jurídico, tomando en cuenta su dimensión humana, social, moral e histórica y su relación con la ética y la filosofía moral.

Actualmente, la filosofía del derecho es dividida, por la mayoría de los autores, en tres ramas: ontología, lógica y axiología jurídica.

Teniendo en cuanta que la filosofía del derecho tiene 2 funciones principales:

• Función crítica: supervisando el uso de conceptos y métodos del derecho

• Función orientadora: mostrando lo que no debe ser y cómo no se debe construir los saberes jurídicos.

En este sentido, la filosofía del derecho estudia 3 temas fundamentales que abarca:

1. los últimos fines formales del derecho,

2. la posición del derecho en el ámbito de los valores culturales y

3. la influencia del derecho sobre la conducta de los ciudadanos.

En estos últimos tiempos se han venido exacerbando los deseos de gran parte de los estudiosos y practicantes del derecho a perfeccionar los actuales métodos de resolución de conflictos con motivo de eludir lo que hasta hace apenas unas décadas no era más que un imperativo: la instancia judicial. Ante el desafío de lograr una evolución en lo que se conoce como métodos alternativos de resolución de controversias es que surge la MEDIACIÓN como la oportunidad de brindarle a las partes y/o participantes la capacidad de qué y bajo ciertas “reglas” puedan ser los que “diseñen” el acuerdo al que quieren arribar y/o someter la resolución de sus controversias; siempre buscando que el mismo respete principios tales como la buena fe, la ideología pacífica, la no agresión, y en los casos de mediaciones de familia que se respete por sobre todo el interés superior de los niños, niñas y adolescentes (NNA). Para ello, por ejemplo en la República Argentina, los participantes están siendo debidamente asistidos por representantes legales que ejercen desde lo técnico su auxilio ante cualquier duda o inquietud que pueda llegar a generarse durante el curso del proceso mediatorio.

Dado lo antes dicho me gustaría que nos centráramos en el estudio de la relación existente entre la Filosofía del Derecho y la mediación, afirmando que existe un estrecho vínculo entre ambos elementos. “Hoy lo primero que observamos es que estamos transitando un nuevo paradigma, en la terminología de Kuhn [por el filósofo e historiador Thomas Kuhn (1922-1996)] aplicado a las Ciencias Sociales, un nuevo modelo de justicia, de administración de justicia, en donde la resolución de disputas ha comenzado a tener un lugar relevante”

Claro está que entiendo la Filosofía del derecho como un fenómeno social, variable, que muta en función de que los cambios de paradigmas van variando y los seres humanos que ejercen el derecho y estudian la ciencia filosófica están siendo...por ello es menester tomar consideración desde qué lugar o desde qué paradigma se “posiciona” el auxiliar de justicia, el “observador” del derecho.

Asimismo y según varios estudios realizados a lo largo de mi vida profesional y personal, sé y lo puedo fundamentar desde varias disciplinas científicas, que cada persona interpreta la realidad según su propia creencia, su mapa mental, su historia, su diálogo interno, sus emociones, sus construcciones de lo que está bien, de lo que está mal, de lo que es justo de lo que es injusto y éste relato muchas veces varía según factores internos o externos del momento…

Es sabido que existe un paradigma que nos está abandonando y otro nuevo que pareciera estar en proceso de formación y por tanto surge la necesidad de evaluar cómo estas modificaciones venideras repercutirán en muchos de los postulados propios de las Ciencias Jurídicas. Es decir, cuáles serán los alcances de aquellas modificaciones que sufrirá el sistema jurídico y en este contexto, cuál será el espacio asignado para la resolución alternativa de conflictos.

Dable es destacar lo vetusto y poco efectivo del modelo tradicional y que además el mismo ha quedado saturado, debido fundamentalmente a que ya no es posible a través de él explicar los fenómenos actuales de nuestra realidad. Ya hace unas décadas comenzamos a tener cierto escepticismo en cuanto a la real efectividad del servicio de administración de justicia. Esta insatisfacción por parte de los justiciables e incluso de los operadores del derecho y por qué no de muchos empleados judiciales puede revertirse a partir del hecho de entender a la administración de justicia no sólo como una actividad desarrollada exclusivamente por los magistrados, sino también puesta en marcha por medio de los ya mencionados métodos alternativos de resolución de conflictos. En otras palabras, el servicio de administración de justicia ya no deberá ser proveído sólo por los órganos judiciales. Aún más, el término “acceso a la justicia” no sólo deberá comprender la posibilidad de que su reclamo sea judicialmente considerado, sino también que pueda encontrar reparo en los métodos alternativos de resolución de conflictos. El sistema judicial ya debe quedar como “ultima ratio” y ante la imposibilidad real y practica que las partes (verdaderos actores del conflicto) no puedan o no quieran resolver por ellos mismos sus controversias asistidos por un profesional “MEDIADOR” habilitado al efecto.

La Mediación como forma de resolver los conflictos genera en las partes un alto nivel de satisfacción pues pone en cabeza de ellos mismos la articulación, diseño, resolución y sustentabilidad del acuerdo arribado y esto es dado o gracias al carácter VOLUNTARIO que tiene el proceso y a la CONFIDENCIALIDAD que se genera en el ámbito apropiado para dichos fines y efectos.

Hoy en día esa “VOLUNTARIEDAD” del proceso mediatorio ha cobrado mucho valor pues al encontrarnos asistiendo a un cambio de paradigma mundial - social y también económico es que las partes han tenido la posibilidad de garantizar sus derechos a través de la tutela y bajo el amparo del proceso de mediación. Importante es manifestar que soy ciudadana de la República Argentina, que soy Entrerriana y vivo en en la ciudad de Paraná y por éstos pagos, la MEDIACION, ha posibilitado a las partes y a los operadores del derecho que día a día ejercen la profesión liberal posibilitar resolver conflictos de toda índole, que no pueden, dado que los plazos procesales judiciales y administrativos se encuentran - (al momento 01/07/2020) - “suspendidos” .

Veamos la importancia que asume la facilitación de la comunicación y el rol del mediador/a ante lo antes dicho. Aquí traigo un párrafo que hube escrito en oportunidad de publicar “Mediación y física cuántica” “…Todo ello me llevó a leer y a ver experiencias a nivel regional, y de otros países, en el cómo hacer mediaciones “virtuales” o como me gusta llamarlas: mediación presencial bajo la modalidad virtual o mediación “mediando la tecnología”; porque la realidad que mis ojos observan es que a las personas, sean partes o sus asesores legales y técnicos, yo los veo, los escucho y hasta podría decir que, muchas veces, por ese “conectar” del que antes hablaba, “los siento”. Pues los percibo mucho más allá de su lenguaje verbal o no verbal, he llegado a “conectar” energéticamente con algunos y esa energía, de la que hablo, me llevó a seguir buceando y buscando los por qué, y al seguir desafiándome en la búsqueda de aquello que va más allá de lo que puedo oler, tocar y ver físicamente, me llevó a buscar y a seguir admirándome e instruyéndome en temas como la filosofía…” (…) “…La mediación a “distancia” mediando la tecnología es un desafío que nos invita a ser creativos, a ser intuitivos a desarrollar en forma artesanal un proceso que acompañe y asista amorosamente a las partes y enseñe a las personas ya sean participantes o asesores legales o de otra índole según se trate, que se puede estar compartiendo, generando y resolviendo las diferencias utilizando la comunicación – hoy mediante otro canal – el digital.-…”

Que importante la labor que nos toca y cuanto deberá en un futuro próximo abordar la filosofía del derecho de ésta rama que hoy traigo para ser visibilizada.

Qué, luego de lo antes dicho, parece importante tomar entonces el acceso al sistema judicial para el eventual e hipotético caso de que no se llegue a una resolución en mediación de las problemáticas traídas por las partes y/o de incumplirse los acuerdos. Recién allí, luego de agotar la vía pre judicial, de dialogo, deberá el Juez que lleve adelante la causa judicial, dado un nuevo modelo de justicia, asumir un nuevo rol en la resolución de conflictos. Así, su objetivo antes del dictado de una sentencia definitiva debería ser, el de lograr una efectiva conciliación entre las partes que logre zanjar el conflicto presentado.

No deberíamos volver a ver al juez, como un ente aislado que tan sólo se limita a observar el hipotético caso litigioso para luego subsumirlo en la norma correspondiente, para posteriormente comunicar a las partes los resultados de dicha operatoria, sino que su rol debe ser de facilitador de la comunicación y de re intentar darle “poder” a las partes y de ejercer un “rol de docencia” para que se llegue a una justa, satisfactoria y sustentable solución de conflictos que haga que todas las partes “sientan” que ganan un poco…

Dable es manifestar que, no sólo será el juez quien se deberá replantear su rol, sino que también los propios letrados de las partes deberán considerar la aplicación de la abogacía colaborativa -en boga en muchos países-, en la que ya no se proponen litigar, sino que se intenta junto a sus colegas que las partes puedan resolver el conflicto que los enfrenta. Si bien es cierto que en el ámbito en donde me desempeño ya cada vez más son los abogados que entienden que las partes son capaces de llegar a “buen puerto” debidamente asistidos y asesorados en las consecuencias jurídicas de lo que se lleva a cabo, no es menos cierto que aún muchos colegas que no han podido “ingresar” al cambio de visión y/o paradigma o que están más preocupados por incrementar sus emolumentos o que están mas cómodos con el “demostrar” su capacidad de litigar so pena de los justiciables o de sus propios clientes.

Fervientemente, sé, que todos los operadores jurídicos (abogados/ mediadores/jueces /empleados del servicio judicial/ equipos técnicos), debemos empezar a pensar en los costos emocionales, económicos y de tiempo que genera para las partes la no resolución pacífica y colaborativa y a tiempo de sus conflictos; asimismo debemos bregar por una servicio de justicia que “incluya” y no “excluya”, que sea coherente, consciente de que somos seres “emocionales que razonamos” y que un litigio judicial enferma anímica y físicamente a las partes y que muchas veces genera otros nuevos conflictos, pues la tensión que opera el paso del tiempo y la no respuesta eficaz sumado a la demora judicial por la cantidad de casos a ser resueltos en nada se acerca a una justa y satisfactoria resolución para las partes.

Entonces dado todo lo antes analizado y sabiendo que la REALIDAD ES UNA CONSTRUCCIÓN social e individual, sería bueno que todos nos empecemos a ocupar en realmente colaborar y tender redes que ayuden a encontrar herramientas de resolución pacífica de conflictos, debemos muñirnos de la ciencia , de la filosofía, de la física cuántica, de una mirada amorosa y humana y empezar a compelernos y a preguntarnos ¿Cómo podemos objetivar una situación planteada ante un conflicto inter personal?; ¿Cuáles son los mecanismos que tiene el profesional mediador pre judicial para colaborar con las partes en la solución de sus conflictos que se ajusten a “esas partes”?; ¿Cómo puedo generar confianza para indagar?; ¿Cómo puedo dejar de lado los juicios? Debemos empezar a mirar al otro como lo que es, un “otro” diferente a mí, diferente a todos, un ser único, particular, parte de un universo y a su vez su “propio” universo. Debemos comprender que cada ser humano posee un lenguaje personal y colectivo a su vez, que tiene emociones y que las mismas se reflejan muchas veces en sus acciones o en su “no acción” que su corporalidad lleva y refleja y es un espejo o la materialidad de aquello que lo angustia, lo aqueja, lo alegra, lo potencia en fin es el espejo de su “yo” interior de ese que lo hace “ser”…

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Escrito por Flavia Lorena Pereyra

Abogada – Mediadora – Docente Capacitadora

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Fuentes y Referencias Platón – “TIMEO” – 1ra edición – 1ra re impresión – Buenos Aires – Colihue 2005 “Proclo en su comentario del Timeo de Platón: “El hombre es un pequeño mundo (mikros cosmos), ya que, como el universo mismo, posee tanto mente como razón, tanto un cuerpo divino como un cuerpo mortal. Está dividido en concordancia con el universo”. Carl Jung – “Sobre los arquetipos y el inconsciente colectivo” “…no nos desarrollamos de manera aislada al resto de la sociedad, sino que el contexto cultural nos influye en lo más íntimo…” Lain Garcia Calvo “La voz de tu alma” Tomo I.- Rafael Echeverria "Ontología del Lenguaje"